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問題探討

傳統(tǒng)觀念認為，聚眾斗毆行為中應當排除正當防衛(wèi)的適用空間，其邏輯前提是“斗毆無防衛(wèi)”這一當然的結論。誠然，聚眾斗毆行為與正當防衛(wèi)中的“相互斗毆”在概念、所侵害的法益與行為模式等方面具有相似性，但是二者并非同一概念的不同表述。因此，筆者認為應當在厘清聚眾斗毆與正當防衛(wèi)行為關系的前提下，肯定在聚眾斗毆行為中正當防衛(wèi)的適用空間。

一、聚眾斗毆并非都是《指導意見》中的“相互斗毆”

我國刑法第二百九十二條對聚眾斗毆罪采取了簡單罪狀的立法模式，對犯罪構成特征僅做了概括性描述而沒有進行具體細致的描述。那么“聚眾”是實行行為的一部分還是一種客觀狀態(tài)？對此，理論上存在“單一行為論”與“復行為論”兩種觀點，前一種觀點認為在聚眾斗毆罪中，實行行為僅包含斗毆行為，而聚眾僅僅是指斗毆的方式。復行為論者認為聚眾斗毆的實行行為包含“集聚眾人”和“結伙斗毆”兩個行為。對于上述兩種觀點，均有對應的司法裁判予以支持。筆者認為，聚眾是指斗毆的一種客觀狀態(tài)，“聚眾斗毆”的表述，只是提示司法人員注意，二人之間的相互斗毆或者一人與二人之間的相互斗毆行為，不成立聚眾斗毆罪。首先，聚眾斗毆罪所保護的法益是公共秩序和公共生活的安寧，二人之間的相互斗毆或者一人與二人之間這種人數(shù)較少的斗毆行為，對上述法益侵害的程度尚不足以聚眾斗毆罪科處刑罰。其次，從目的解釋的角度出發(fā)，之所以要在故意傷害罪、故意殺人罪以及聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪或聚眾擾亂交通秩序罪之外再規(guī)定聚眾斗毆罪，一個很重要的原因是解決因果關系的證明問題，在人數(shù)較多的打斗中，發(fā)生的傷亡經(jīng)常難以明確結果的歸屬問題，而立法者正是通過這樣一種技術操作規(guī)避了因果關系的證明難題；但是就上述例子中提到的人數(shù)較少的斗毆案件而言，即便發(fā)生值得追訴的傷亡結果，因果關系的證明也并不困難，完全可以以故意傷害或故意殺人罪進行處理，因此“聚眾”并非聚眾斗毆罪的實行行為，換言之，數(shù)人臨時突然起意斗毆的，完全可能成立聚眾斗毆罪。此外，聚眾斗毆罪是故意犯罪，但是不要求斗毆實質參與的各方均具有犯罪故意。斗毆是指雙方或多方通過實施暴力擊打以達到制服對方的行為，通過對斗毆概念進行文義解釋不難得出，斗毆既包括“斗”即雙方或各方均實施暴力擊打以期制服相對方，也包括“毆”即部分人對另一部分人的暴力擊打。對于前者，雙方或各方均存在斗毆的故意，而對于后者顯然部分參與人可能不存在斗毆的故意。

“互毆”并非法律用語也并非規(guī)范的教義學概念，《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）明確防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，應當準確界分防衛(wèi)行為與相互斗毆行為，因此，明確“互毆”這樣一種行為類型的邊界對正當防衛(wèi)的認定至關重要。近年來，越來越多的學者對“互毆”的涵攝范疇采取了限制解釋的路徑，“互毆”即是在有事前進行斗毆的意思聯(lián)絡的前提下實施的互相打斗行為，但是需要注意的是，“互毆”的成立并不要求人數(shù)的眾多。因此，“聚眾斗毆”概念的涵攝范圍與“互毆”概念的涵攝范圍呈部分重合關系。換言之，聚眾斗毆的案件并非全部排除正當防衛(wèi)的適用空間。

二、防衛(wèi)挑撥并非完全排除聚眾斗毆案件中正當防衛(wèi)的適用空間

在絕大多數(shù)聚眾斗毆案件中，雙方的暴力行為往往產(chǎn)生于爭吵、謾罵或者具有挑釁意義的行為，這一特點類似于“防衛(wèi)挑撥”中的挑撥行為。防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意引起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。在聚眾斗毆案件中，行為人可能由于激動、憤怒等情緒，放出諸如“你給我等著”“有本事你來揍我”之類具有挑釁意義的言語或者使用類似于噴涂侮辱性涂鴉、故意實施程度緩和的侵害行為等具有挑釁意義的行為方式，從而引起他人的侵害行為。但是此類行為在司法實踐中容易被錯誤的理解是行為人自招侵害，而排除正當防衛(wèi)的適用。

根據(jù)通常的理解，防衛(wèi)挑撥者因缺乏防衛(wèi)的意志因素而排除正當防衛(wèi)的適用。但是筆者認為行為人存在加害的意圖并不能當然推知行為人不存在防衛(wèi)的意圖，而這兩種主觀意圖完全是有可能在一段時空中同時存在，具體而言，防衛(wèi)意志作為人的主觀內容，其存在與否會根據(jù)其所處的場景發(fā)生改變，此外，在實踐中通過客觀行為推定主觀意圖的方法去判斷防衛(wèi)挑撥存在與否的處理方式也無法做到實質上的主客觀相一致。如若因為其在實施挑撥行為時缺乏防衛(wèi)意志而完全否認其在斗毆進程中防衛(wèi)意志的產(chǎn)生是不利于保護弱勢一方的法益的。正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)是優(yōu)越的利益保護原理，行為不法的判斷不涉及具體的犯罪種類而是涉及已經(jīng)發(fā)生的事件的具體的社會危害性，其是對受法所保護的對應利益進行權衡的結果。當造成較低損害對于保護較高利益在具體場合是必要的，在具有這種正當化事由的情況下，所遵從的標準就是受到較高評價的利益優(yōu)先于受到較低評價的利益，故在正當防衛(wèi)的案件中具有優(yōu)越利益的防衛(wèi)人的行為就具有違法阻卻性?；诖?，對于由于防衛(wèi)挑撥引發(fā)的聚眾斗毆案件正當防衛(wèi)適用的判斷也應當回到利益衡量的基本框架內。

根據(jù)上述原理筆者認為應當對聚眾斗毆的具體情形進行分類考量：情形一：行為人實施了挑撥行為后，各方通過事前明確的意思聯(lián)絡進行斗毆，并按照約定在特定時間、特定地點進行聚眾斗毆行為，這種情形下屬于《指導意見》中提到的相互斗毆行為，可以根據(jù)斗毆無防衛(wèi)的處理思路排除正當防衛(wèi)的適用。情形二：行為人實施了挑撥行為后，雙方?jīng)]有明確的斗毆的意思聯(lián)絡，被挑撥人糾集眾人企圖毆打挑撥人，但由于挑撥人或準備武器、或糾集人員已然做好應對的準備，在二人實力并無明顯懸殊的情況下，斗毆雙方均不存在優(yōu)越于對方的利益，因此，如果因打斗發(fā)生傷亡結果，應當排除正當防衛(wèi)的適用空間。情形三：行為人實施了挑撥行為后，雙方?jīng)]有明確的斗毆的意思聯(lián)絡，被挑撥人糾集眾人企圖毆打挑撥人，但由于挑撥人或準備武器、或糾集人員已然做好應對的準備，雙方在人數(shù)和實力上存在明顯懸殊，在此情形下，可以在衡量具體利益保護的前提下，允許被挑撥人進行正當防衛(wèi)。情形四：行為人實施了挑撥行為后意圖實施較輕的傷害，雙方?jīng)]有明確的斗毆的意思聯(lián)絡，被挑撥人糾集眾人企圖毆打挑撥人，被挑撥人或準備武器、或糾集人員與挑撥人實力上存在明顯懸殊。根據(jù)優(yōu)越的利益保護原理，在此情形下，挑撥者的利益雖然減少，但對方的利益減少幅度更大時，則可以允許挑撥者進行適度的防衛(wèi)，但仍然不屬于可以排除行為違法性的正當防衛(wèi)。這里防衛(wèi)的程度根據(jù)雙方實力的懸殊逐步增加，直至滿足正當防衛(wèi)的成立條件。

三、放棄斗毆的一方可以獲得正當防衛(wèi)的權利

一般觀念認為，在相互打斗的聚眾斗毆行為模型中不存在正當防衛(wèi)的適用空間，筆者認為這種觀點忽略了正與不正的相對性與變化性，是一種對正當防衛(wèi)“正對不正”行為模型錯誤的理解，對于正當防衛(wèi)存在與否的判斷應當回歸其基本的成立條件上來。首先，在相互打斗型聚眾斗毆中，一方求饒、逃跑或者以明確的舉動表示停止斗毆，另一方仍然繼續(xù)實施侵害行為的，根據(jù)《指導意見》第9條規(guī)定：“雙方因瑣事發(fā)生沖突，沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛(wèi)行為?！逼浯?，在相互打斗型聚眾斗毆中一方的行為較為輕緩，一方突然使用具有嚴重殺傷力的武器，對另一方的生命造成嚴重威脅時可以進行正當防衛(wèi)。但是需要注意的是，對于聚眾斗毆行為中正當防衛(wèi)的認定應當采取審慎的態(tài)度，在相互打斗型聚眾斗毆中，由于各方存在對危險的承諾，不應擴大正當防衛(wèi)的適用空間，僅當打斗行為對參與人的生命權造成嚴重威脅時才可以有限度的考慮正當防衛(wèi)的適用。此外，對于《指導意見》第9條對于沖突結束的判斷需要有兩個方面的考量：首先，一方需要通過明示的方式放棄繼續(xù)斗毆，并且客觀上需要放棄繼續(xù)斗毆的條件；其次，對于沖突結束的考量應當立足于行為人當時的場景，根據(jù)社會一般人的認知進行判斷，應當將手段的相當性與行為人的主觀情緒納入到考量范圍。

綜上所述，正當防衛(wèi)與聚眾斗毆并不是互斥關系，肯定聚眾斗毆行為中正當防衛(wèi)的適用空間正是公平正義這一刑法基本原則在法律適用過程中的具體體現(xiàn)，同樣也符合正當防衛(wèi)制度的立法精神。對聚眾斗毆行為中正當防衛(wèi)的判斷應當走出純粹事實判斷而忽略規(guī)范評價的“認識誤區(qū)”，將認定的路徑回歸防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)限度這五個要素上來；同時在個案裁判時也要注重對優(yōu)越利益的保護和對沖突利益的平衡，兼顧司法裁判的法律效果和社會效果，并結合具體的案件事實做出準確的判斷。

（作者單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心）