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自2019年3月起，被告人劉某生以營利為目的，未經(jīng)西某醫(yī)療系統(tǒng)有限公司等著作權(quán)人的許可，自行制作用于避開著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的加密狗，提供維修手冊(cè)等下載鏈接，擅自復(fù)制星云工作站等軟件，通過閑魚賬戶等渠道銷售前述加密狗和盜版軟件。自2020年7月起，被告人劉某生指使被告人劉某開設(shè)閑魚賬戶銷售加密狗和盜版軟件。期間，被告人劉某生負(fù)責(zé)制作加密狗、復(fù)制盜版軟件、上架商品、寄快遞等，被告人劉某負(fù)責(zé)賬戶客服、收款等。經(jīng)審計(jì)，被告人劉某生、劉某的銷售金額分別為106萬余元和14萬余元。經(jīng)鑒定，兩名被告人銷售的加密狗可以避開著作權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施，銷售的盜版軟件與著作權(quán)人的作品實(shí)質(zhì)相同。上海市第三中級(jí)人民法院認(rèn)為，兩名被告人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品，故意避開著作權(quán)人為其作品采取的技術(shù)保護(hù)措施，被告人劉某生情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人劉某情節(jié)嚴(yán)重，二人行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在共同犯罪中，被告人劉某生系主犯；被告人劉某系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。兩名被告人均具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，庭前預(yù)繳罰金，可以從寬處理。遂以侵犯著作權(quán)罪判處被告人劉某生有期徒刑三年二個(gè)月，并處罰金人民幣70萬元；判處被告人劉某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣8萬元。一審判決后，兩名被告人均未上訴。

■專家點(diǎn)評(píng)

能夠被稱為具有指導(dǎo)意義的判決，必定具有澄清法律規(guī)則的重要作用，本判決正是如此。2020年修改后的刑法第二百一十七條規(guī)定“故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。然而其中并沒有像同年修改的著作權(quán)法那樣，提及“間接規(guī)避”（提供規(guī)避手段）——“以避開或者破壞技術(shù)措施為目的制造、進(jìn)口或者向公眾提供有關(guān)裝置或者部件，故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”。那么，“間接規(guī)避”是否只能導(dǎo)致民事責(zé)任，而不可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪？

顯然，在不向公眾提供規(guī)避手段的情況下，僅僅實(shí)施“直接規(guī)避”對(duì)權(quán)利人的利益造成的損害并不大。與之相比，“間接規(guī)避”對(duì)權(quán)利人利益的損害要大得多。兩者之間的差距，類似于自己在家中閱讀盜版小說和通過網(wǎng)絡(luò)提供該小說的下載。刑法不可能僅追究前者的刑事責(zé)任而放任后者的實(shí)施。著作權(quán)法在2020年修改之前，也只規(guī)定“故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”構(gòu)成侵權(quán)。但《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》則明確禁止“間接規(guī)避”。由于該《條例》作為授權(quán)立法，在保護(hù)范圍上不可能超越著作權(quán)法的規(guī)定。因此，合理的解釋是當(dāng)時(shí)著作權(quán)法上述規(guī)定中的“避開或者破壞……技術(shù)措施”同時(shí)包含了“直接規(guī)避”和“間接規(guī)避”。根據(jù)體系解釋的要求，對(duì)刑法中的相同術(shù)語也應(yīng)做出相同的解釋。

在本案中，被告自行制作和銷售用于避開軟件著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的加密狗，屬于典型的間接規(guī)避。法院認(rèn)定該行為屬于“故意避開著作權(quán)人為其作品采取的保護(hù)著作權(quán)的技術(shù)措施”，構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪，因此追究被告的刑事責(zé)任。這是對(duì)刑法中“避開或者破壞……技術(shù)措施”所做出的符合立法目的和邏輯的正確解釋，從而澄清了字面上具有歧義的法律標(biāo)準(zhǔn)，為今后對(duì)類似行為的定性提供了極具價(jià)值的參考。需要指出的是，《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》將“故意制造、進(jìn)口、向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開、破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”納入了侵犯著作權(quán)罪的范圍，也印證了該案判決對(duì)相關(guān)術(shù)語所做出的解釋是科學(xué)、合理的。

（王遷：華東政法大學(xué)教授）