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　　電影《第二十條》上映以來，正當(dāng)防衛(wèi)條款引發(fā)了廣泛關(guān)注。3月8日，最高人民法院和最高人民檢察院在全國(guó)兩會(huì)工作報(bào)告中都重點(diǎn)提到了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，并再次明確：法不能向不法讓步。在司法實(shí)踐中，到底該如何判斷是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？對(duì)此，海淀法院法官以關(guān)鍵詞形式予以解答。

　　關(guān)鍵詞1 侵害時(shí)間

　　案例 夜晚田邊意圖強(qiáng)奸被反殺

　　晚上7點(diǎn)多，許某醉酒后駕駛電動(dòng)三輪車路過農(nóng)田時(shí)，遇見剛打完農(nóng)藥正要回家的周旭（化名），趁四周無人，他心起歹念，將周旭仰面撲倒，意圖強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。周旭奮力反抗，抓傷了許某的面頰，并在反抗過程中，用藥水箱上連接的一根軟管纏住了許某的脖子。之后周旭大聲呼救，但讓她絕望的是，自己的呼救雖然引來了附近養(yǎng)雞場(chǎng)的值班人員，但那人只是拿手電照了一下，并沒有靠近救助。

　　二人僵持了將近兩個(gè)小時(shí)，許某說軟管勒得太緊了，要求周旭給松一松。周旭一時(shí)心軟，將軟管給放松了一些，沒想到，許某竟然趁機(jī)采取手推、牙咬的方式想要掙脫軟管。

　　周旭擔(dān)心許某掙脫軟管后會(huì)繼續(xù)侵害自己，于是用嘴猛咬許某手指、手背，同時(shí)用力向后拽拉軟管及許某后衣領(lǐng)。持續(xù)片刻后，許某身體突然前傾，趴在了田埂土路上。周旭想許某一直在騙自己，他這下很可能是裝死，于是仍用力拽拉軟管數(shù)分鐘，之后見許某身體不動(dòng)、也不說話，趕緊拎著塑料桶離開現(xiàn)場(chǎng)。

　　隨后，周旭在村干部陪同下到現(xiàn)場(chǎng)查看，發(fā)現(xiàn)許某已死亡，遂電話報(bào)警、主動(dòng)投案。經(jīng)鑒定，許某符合他人勒頸致窒息死亡。最終，周旭被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

　　釋疑 整體把握侵害時(shí)間

　　“這個(gè)案例判斷周旭是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)就是許某的不法侵害是否正在進(jìn)行?！焙５矸ㄔ盒淌聦徟型シü俑呗鼭嵎治觯S某一開始意圖對(duì)周旭實(shí)施強(qiáng)奸行為，周旭在反抗的過程中用軟管將許某控制住，這個(gè)過程屬于正當(dāng)防衛(wèi)沒有異議。周旭在控制了許某之后，雙方對(duì)峙期間，以及最后將許某勒死這段時(shí)間，許某的行為是否還屬于正在進(jìn)行中的侵害呢？

　　對(duì)此，高曼潔介紹，結(jié)合“兩高一部”《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)所處的情境，按照社會(huì)公眾的一般認(rèn)知，依法作出合乎情理的判斷。

　　高曼潔認(rèn)為，本案中，許某雖然被周旭用軟管控制住，但之后這段時(shí)間，兩人一直處于一種對(duì)峙狀態(tài)，甚至周旭松了一點(diǎn)藥箱管之后，許某意圖趁機(jī)掙脫，可見許某的不法侵害并未結(jié)束。另外，考慮到當(dāng)時(shí)周邊的環(huán)境，時(shí)間是晚上，地點(diǎn)是農(nóng)田，在雙方對(duì)峙過程中，周旭試圖求救但沒有實(shí)現(xiàn)，在救助無門、逃跑不能的特殊環(huán)境下，如果讓許某掙脫軟管，后果不堪設(shè)想。“在持續(xù)高度緊張和驚恐狀態(tài)下，不能苛求周旭對(duì)許某是否繼續(xù)實(shí)施不法侵害作出精準(zhǔn)判斷，因此，周旭的行為無疑應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！?/p>

　　關(guān)鍵詞2 必要限度

　　案例 遭到9人圍毆 重傷施暴人

　　一天下課后，陳童（化名）正在收拾書包，忽然桌前站著幾個(gè)人，他剛抬頭就被迎面打了一拳。緊接著，幾個(gè)人圍著他就一頓暴打，為首一人告訴陳童，之所以打他，是因?yàn)殛愅谀澄慌W(wǎng)絡(luò)空間留言示好，而這位女生是自己的“女朋友”。

　　幾日后的中午，打人的孫霄（化名）再次糾集多人（均為未成年人）堵在校門口，看見陳童要走出校門，嘩啦圍了上來。陳童的同學(xué)見狀，提議告訴老師，但陳童搖了搖頭，決定再忍讓一步。孫霄等6人把陳童圍住再次動(dòng)手，附近又有認(rèn)識(shí)孫霄等人的3人加入，一起毆打他。其中，有人用膝蓋頂擊他的胸口、有人持石塊擊打他的手臂、有人持鋼管擊打他的背部。

　　忽然，陳童掏出隨身攜帶的折疊式水果刀，亂揮亂刺后逃出包圍圈。部分圍毆人員不甘心，繼續(xù)追打，并從后投擲石塊，擊中他的背部和腿部。陳童逃進(jìn)學(xué)校，追打人員被學(xué)校保安攔住。

　　事后，公安機(jī)關(guān)介入，查明，陳童在反擊過程中刺中了孫霄等3人，經(jīng)鑒定，這3人的損傷程度均構(gòu)成重傷二級(jí)。陳童身體也多處軟組織損傷。這起案件中，陳童因?yàn)椤俺值丁弊跃?，引發(fā)一定爭(zhēng)議，但最終被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

　　釋疑 防衛(wèi)不苛責(zé)“一般人”

　　司法實(shí)踐中，判定正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，是個(gè)難點(diǎn)，也是大眾對(duì)于防衛(wèi)限度認(rèn)識(shí)的一個(gè)“盲區(qū)”。

　　對(duì)此，高曼潔認(rèn)為，防衛(wèi)是否超過明顯必要限度，應(yīng)當(dāng)立足于防衛(wèi)人作為一般人當(dāng)時(shí)的所處情景，結(jié)合社會(huì)公眾一般認(rèn)知作出判斷，在判斷不法侵害的危害程度時(shí)，也不能站在“上帝視角”，從事后審視的角度去苛求防衛(wèi)人。同時(shí)，還要考慮進(jìn)一步損害的緊迫危險(xiǎn)性和現(xiàn)實(shí)可能性，不能苛求防衛(wèi)人“點(diǎn)到為止”“精準(zhǔn)防衛(wèi)”，采取與不法侵害基本相當(dāng)?shù)姆磽舴绞胶土Χ取?/p>

　　上述案例中，陳童帶刀不影響正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。高曼潔分析，陳童是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)結(jié)合事件全過程來定性。事先來看，陳童沒有跟他人約架，帶刀行為無法斷定是事前準(zhǔn)備與他人斗毆；事中來看，陳童在遭受圍毆之后，沒有立即用刀還擊；事后來看，手段行為屬于必要限度，他一人面對(duì)9人圍毆，還有部分人攜帶工具，在一對(duì)眾多的情況下，陳童處于明顯弱勢(shì)地位。因此，陳童用水果刀反擊，沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

　　關(guān)鍵詞3 特殊防衛(wèi)

　　案例 保護(hù)閨女 老人打死前女婿

　　夾在腋下的女兒拼命哭喊，身后的王霞（化名）也是用力拉扯，潘某抽出隨身攜帶的全長(zhǎng)26.5厘米的單刃匕首，向王霞扎去，王霞面部、腰部中刀，大量失血，但仍拽著潘某，阻止他帶走女兒。

　　正在大門外東側(cè)棚房?jī)?nèi)收拾柴火的王老漢，聽到外孫女和女兒的哭喊聲，隨手抄起一把镢頭向家跑去，一進(jìn)門就見到閨女滿臉是血，正在和前女婿潘某廝打。為了救女兒和外孫女，王老漢來不及多想，一镢頭敲在潘某的后腦上。潘某一個(gè)踉蹌倒地，欲持匕首起身時(shí)，王老漢又持镢頭在潘某后腦部擊打兩下，潘某趴倒在地，沒了動(dòng)靜。

　　王老漢撥打110和120。29分鐘后，120到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，出診醫(yī)生發(fā)現(xiàn)潘某手中攥著匕首，經(jīng)檢查，潘某已死亡。后經(jīng)鑒定，潘某系被鈍器多次打擊頭部致重度顱腦損傷死亡。而王霞被送往醫(yī)院救治，被診斷為：左腰部開放性傷口、左腰部肌肉血腫、左腎包膜下血腫、左腎周血腫、左腎挫傷、頭皮裂傷。

　　潘某原是王老漢的女婿，有一子一女，他脾氣暴躁，時(shí)常家暴王霞，王霞不堪忍受，提出離婚。雙方約定，兒子歸潘某，王霞撫養(yǎng)女兒。此后，王霞帶著女兒回娘家居住。后來經(jīng)人勸說，二人又共同生活，可并未辦理復(fù)婚手續(xù)，而且大部分時(shí)間，王霞都帶著女兒在王老漢家居住。女兒跟潘某不親，每次潘某要帶她回家，都是又哭又鬧，王霞也多次因此和潘某爭(zhēng)吵，甚至報(bào)警。事發(fā)當(dāng)天，孩子在王老漢家上網(wǎng)課，潘某非要帶走她，因此，再次起了爭(zhēng)執(zhí)。最終，王老漢被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，不用承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　釋疑 屬于特殊防衛(wèi)情形

　　我國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)條款中還特別規(guī)定了“特殊防衛(wèi)”情形，即對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　上述案件中，王老漢屬于后加入者，其家人受到傷害并且大量流血，幾人撕扯在一起之后，潘某雖然倒地，但是仍然想持匕首起身，此時(shí)，不法侵害仍然在持續(xù)中，并未結(jié)束。王老漢面對(duì)的行為是正在進(jìn)行中的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，因此屬于特殊防衛(wèi)情形，雖然其反擊行為造成潘某死亡，但不承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　觀點(diǎn)

　　法律要保護(hù)公民向不法挑戰(zhàn)

　　“在不法侵害面前，公民能否有勇氣向不法挑戰(zhàn)，很大程度上來源于法律賦予的底氣。”高曼潔提出，司法在對(duì)正義的保護(hù)面前躊躇半步，都會(huì)挫傷對(duì)抗不法的銳氣。準(zhǔn)確把握和應(yīng)用正當(dāng)防衛(wèi)條款是每個(gè)司法人員的責(zé)任。在具體案件的處理中，要善于設(shè)身處地。單純以事后理性人的角度去評(píng)價(jià)防衛(wèi)人的行為，難免有失偏頗。人在受到緊張、憤怒等情緒控制下，行為難免會(huì)發(fā)生變形、產(chǎn)生偏差，司法人員不能只站在理性人的角度去“遠(yuǎn)觀”行為人的行為，而應(yīng)該以當(dāng)事人的角度去“體驗(yàn)”彼時(shí)的處境，才能合法合理合情地判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值引導(dǎo)。

　　背景

　　正當(dāng)防衛(wèi)的司法演進(jìn)

　　 1979年 我國(guó)刑法正式確定了正當(dāng)防衛(wèi)制度。第十七條規(guī)定：為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的行為，不負(fù)刑事責(zé)任。但是，在實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦揠y以掌握，嚴(yán)重影響了公民采取正當(dāng)防衛(wèi)措施、制止不法侵害的積極性。

　　 1997年 刑法修訂的時(shí)候，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作出修改，并將其列在了第二十條：為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。除了增加正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵界定，修改了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，還增加了特殊防衛(wèi)的規(guī)定。通過完善立法，明確了正當(dāng)防衛(wèi)的概念，鼓勵(lì)公民見義勇為，為正當(dāng)防衛(wèi)的適用奠定了應(yīng)有的立法基礎(chǔ)。

　　 2018年12月 最高人民檢察院發(fā)布了第十二批指導(dǎo)性案例，通過典型案例，具體說明了什么情況之下屬于正當(dāng)防衛(wèi)，什么情況屬于防衛(wèi)過當(dāng)，什么情況屬于行兇等。這些指導(dǎo)性案例，明確了對(duì)公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的保護(hù)，不僅為檢察機(jī)關(guān)辦理此類案件提供了更詳細(xì)的參考，也彰顯了“法不能向不法讓步”的司法理念，意味著以往沉睡的正當(dāng)防衛(wèi)條款，開始逐漸蘇醒。

　　 2020年“兩高一部”公布《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》，對(duì)于符合正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的，堅(jiān)決依法認(rèn)定，切實(shí)矯正“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯(cuò)誤傾向，堅(jiān)決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。本報(bào)記者 高健